Ausschreibungsverfahren

Update: Zum Sparen gezwungen

| Autor / Redakteur: Michael Helms* / Susanne Ehneß

(Bild: momius_Fotolia.com)

Der Fall des unzulässigen Ausschlusses von gebrauchter Software im Vergabeverfahren des Kreises Steinfurt kam nun zu einem Ende. Die Lizenzen wurden neu ausgeschrieben – allerdings mit hohen Hürden. Ein Kommentar von Michael Helms von Soft & Cloud.

Im August 2016 berichtete eGovernment Computing vom Vergabeverfahren des Kreises Steinfurt. Gebrauchtsoftware-Anbieter Soft & Cloud hat nun den weiteren Verlauf des Verfahrens skizziert. Im Anschluss an den ursprünglichen Kommentar lesen Sie auf Seite 2 die aktuellen Entwicklungen in Form eines Kommentars.

Rückblick: Ausschreibung im Kreis Steinfurt

Eigentlich ist der Vorgang an sich nichts Besonderes: Der Kreis Steinfurt im Münsterland benötigt neue Software, so wie viele andere Kommunen und Gebietskörperschaften der Republik auch. Im vergangenen Jahr schrieb der Kreis deswegen 1571 Lizenzen für Microsoft Office 2016 aus. Das Problem: In dieser Ausschreibung nahmen die Verantwortlichen eine wesentliche und vergaberechtswidrige Einschränkungen der potenziellen Bietergruppe vor.

Die Behörde schloss gebrauchte Software explizit aus. Dies begründete sie in den Vergabeunterlagen und den Stellungnahmen zum Verfahren zunächst mit der sachlich falschen Behauptung, dass aus ­ihrer Sicht „gesicherte Aussagen darüber fehlen, ob beim Erwerb gebrauchter Volumenlizenzen ein Downgrade-Recht besteht“.

Zum Hintergrund: Die Softwarehersteller verkaufen stets nur die neuesten Versionen ihrer Produkte, räumen aber das Recht ein, die aktuelle Variante in eine ältere zu wandeln. Dies kann notwendig sein, um beispielsweise das Funktionieren von Fachverfahren zu gewährleisten, die nicht immer mit den allerneusten Programmversionen kompatibel sind.

Die Drohkulisse wirkt

Inwieweit dieses Argument tatsächlich eine Rolle spielte, sei dahingestellt. Später im Verfahren jedenfalls erklärte der Kreis plötzlich, wie aus dem Beschluss der Vergabekammer hervorgeht: „(…) die Verwendung gebrauchter Lizenzen sei dem rechtlichen Risiko ausgesetzt, dass die Firma Micro­soft bei einem Audit die Recht­mäßigkeit der Nutzung der Lizenzen bestreiten könnte und ihn (den Kreis/Anm. d. Autors) dazu auffordere, die Erschöpfung der verwendeten Lizenzen nachzuweisen. Dieses Risiko sei der sachliche Grund dafür, warum man keine Programme mit ‚gebrauchten Lizenzen‘ in der Leistungsbeschreibung aufgenommen habe.“

Wir begegnen dieser Argumentation in unserer alltäglichen Arbeit immer wieder, sowohl bei öffentlichen Auftraggebern als auch in der freien Wirtschaft. Die Androhung der sogenannten Software-Audits erfüllt unglücklicherweise ihren Zweck. Hierzu sei gesagt: Es handelt sich um ein stumpfes Schwert. Der Hersteller kann vom Anwender nicht pauschal verlangen, dass er ihm einen Nachweis über die Erschöpfung erbringt.

Die Zusicherung des Gebrauchtsoftwarehändlers, dass die rechtlich erforderlichen Kriterien erfüllt werden, reicht in diesem Fall als Absicherung für den Erwerber der gebrauchten Lizenzen aus. Alternativ gilt das Gewährleistungsrecht.

Legal: Gebrauchtsoftware

Wenn Microsoft & Co. bei einem Audit auf gebrauchte Lizenzen ­stoßen, werden sie allein aus taktischen Gründen immer die An­erkennung verweigern. Darüber hinaus sind die Möglichkeiten der Hersteller sehr begrenzt, deshalb lehnen sie die gebrauchten Lizenzen auch nicht mehr explizit ab. Das vom Kreis Steinfurt angeführte „Risiko“ von möglichen Software-Audits durch die Hersteller hält die Vergabekammer dementsprechend für unbegründet: „Die Konsequenz aus dieser Rechtsprechung ist, dass der Hersteller (Microsoft) weder einen Anspruch auf Unterlassung noch einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Erwerber haben kann.“

Die Ultima Ratio der Hersteller wäre ergo der Gang vor Gericht. Dann wäre der Zweiterwerber einerseits über seine Beziehungen zum Gebrauchtsoftwarehändler abgesichert. In einem solchen Extremfall (und eben nur in einem solchen, denn es handelt sich um Geschäftsgeheimnisse!) würden wir die Rechtekette, eine Art „Lebenslauf“ der betreffenden Lizenzen, in dem Gerichtsverfahren offen legen.

Behörden müssen Gebrauchtsoftware zulassen

Möglicherweise Präzedenzfall mit weitreichenden Folgen

Behörden müssen Gebrauchtsoftware zulassen

06.04.16 - Ein Beschluss der Vergabekammer Westfalen hat laut Michael Helms, Vorstand des Software-Händlers Soft & Cloud, „Signalwirkung“. Er schiebe der „weit verbreiteten Diskriminierung von gebrauchter Software bei öffentlichen Ausschreibungen endgültig einen Riegel vor“. Allerdings beklagt Helms eine „verunsichernde Drohkulisse der Software-Hersteller“. lesen

Die gerichtsfeste Dokumentation der Herkunft der Lizenzen in unserem Unternehmen haben wir durch den TÜV IT zertifizieren lassen. Hier zeigt unsere Erfahrung: Liegen dem Hersteller Erklärungen über die Konformität der Lizenzen mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (dazu später mehr) von einem seriösen Anbieter sowie das ausdrückliche Angebot, die erforderlichen Nachweise im Prozess zu erbringen, vor, gibt es in aller Regel keine weiteren Nachfragen.

Noch einmal grundsätzlich zum Urheberrecht: Hier gilt der Erschöpfungsgrundsatz, der besagt, dass ein Hersteller die Weiterverbreitung seines Produktes nicht mehr verbieten kann, sobald es erstmals mit seiner Zustimmung in Verkehr gebracht worden ist. Es ist in diesem Zusammenhang unwesentlich, was die Softwarehersteller in den Lizenzbedingungen bzw. -verträgen schreiben, um den Weiterverkauf einzuschränken oder zu unterbinden. Diese Klauseln sind allesamt unwirksam.

Kurzum: Der Handel mit und die Nutzung von gebrauchten Lizenzen ist legal, wenn diese innerhalb der EU gekauft wurden und die Software beim Verkäufer gelöscht wurde. Das haben der Europäische Gerichtshof (EuGH) und der Bundesgerichtshof (BGH) 2012 bzw. 2014 so beschieden. Punkt.

Neue Entwicklung: Bitte lesen Sie auf der nächsten Seite weiter.

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Ich würde beim Kauf der gebrauchten Softwarelizenzen einfach im Voraus abklären, ob ein KMS...  lesen
posted am 10.01.2017 um 19:52 von Unregistriert

Die Potentiale gebrauchter Software sind unbestritten erheblich. Wie stellt es sich jedoch mit...  lesen
posted am 25.08.2016 um 09:25 von Unregistriert


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