Grundsätze des Vergaberechts

Parteiliche Beratung gefährdet Ausschreibungen

17.09.2009 | Autor / Redakteur: Dr. Claudia Nottbusch / Gerald Viola

Im Vergaberecht lauern viele Fallen
Im Vergaberecht lauern viele Fallen

Ausschließlich neutrale Berater zulässig

So haben die Hersteller naturgemäß ein Interesse daran, ihre eigenen Preise durchzusetzen und den Behörden insbesondere den Kauf der aktuellen Software-Versionen anzuraten – obwohl ältere Versionen oftmals auf Jahre den Bedarf der Behörden decken und in aller Regel deutlich günstiger sind. Ältere Versionen aber werden von den Herstellern nicht mehr angeboten und sind einzig über den Gebrauchtmarkt zu beziehen.

Ein weiteres Beispiel: Gibt ein Hersteller in seinen Lizenzbedingungen an, dass vor einer Software-Übertragung sein Einverständnis eingeholt werden muss, so wird er hierauf auch bei Rückfragen vonseiten der Behörden verweisen – obwohl solche Klauseln mit der grundsätzlichen Verfügungsfreiheit des Eigentümers unvereinbar und deswegen regelmäßig unwirksam sind. Auch hinsichtlich urheberrechtlicher Fragen dürfen Behörden kaum auf eine neutrale Beratung vertrauen. Dabei sprechen die Fakten für sich: So haben nicht nur Gerichte in Hamburg und München den Handel mit gebrauchten Microsoft-Volumenlizenzen für rechtmäßig erklärt, auch die Vergabekammer Düsseldorf hat im April vergangenen Jahres entschieden, dass Behörden verpflichtet sind, bei der Ausschreibung von Standard-Software auch Anbieter gebrauchter Software zuzulassen. Nicht zuletzt stellte auch Bundesjustizministerin Zypries kürzlich fest, dass es „in Deutschland bereits einen funktionierenden Markt“ für gebrauchte Software gibt.

Um tatsächlich allen Teilnehmern eines Vergabeverfahrens von Beginn an die gleichen Chancen einzuräumen, sind Behörden verpflichtet, ausschließlich neutrale Berater einzusetzen. Wird diese Pflicht ignoriert, kann das gesamte Vergabeverfahren im Nachhinein für rechtswidrig erklärt werden. So geschehen im Falle des Großflughafens Berlin Brandenburg International (BBI): Wegen unzulässiger Verflechtungen zwischen dem Bieter, der den Zuschlag erhalten hatte, und dem öffentlichen Auftraggeber wurde die gesamte Ausschreibung des Mammut-Projektes für rechtswidrig erklärt.

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