Digitale Gewaltenteilung & Marktverantwortung

10 Thesen für einen fairen Wettbewerb

| Autor / Redakteur: Dr. Wilfried Bernhardt/Prof. Dr. Dirk Heckmann / Manfred Klein

Wie lässt sich im IT-Bereich ein fairer Wettbwerb zwischen Staat und Wirtschaft organisieren?
Wie lässt sich im IT-Bereich ein fairer Wettbwerb zwischen Staat und Wirtschaft organisieren? (Bild: psdesign1 – Fotolia.com)

Mit der Digitalisierungsoffensive in der Verwaltung hat sich ein umkämpfter Markt etabliert, auf dem sich private und öffentlich-rechtliche Dienstleister dem Wettbewerb um Aufträge der Öffentlichen Hand stellen. Wie dieser Markt fair organisiert werden kann, dazu liefern unsere Autoren juristische Grundsatzüberlegungen.

Technologische Selbstversorgung, Inhouse-Geschäfte oder Preisdumping sind nur wenige Stichworte, die etwa mittelständische IT-Anbieter in Bezug auf die Herstellung und den Vertrieb „staatlicher Software“, den Betrieb von Rechenzentren in öffentlicher Hand und das Angebot flankierender Dienstleistungen beklagen. Dem halten die staatlichen Verantwortungsträger Zuständigkeitsgrenzen und Funktionsvorbehalte zugunsten der öffentlich-rechtlichen Anbieter, etwa aus Gründen des Datenschutzes oder der notwendigen Nachhaltigkeit und Interoperabilität der Anwendungen entgegen. Dabei geht es um mehr als Wettbewerbsanteile oder politische Präferenzen. Die Abgrenzung staatlicher Einflussmaßnahme auf den IT-Markt hat eine hohe rechtliche Relevanz, ist aber bislang kaum geklärt.

Dies gilt grundsätzlich sowohl für die Maßstäbe des Verfassungs-, Vergabe-, Wettbewerbs- und Datenschutzrechts als auch für die rechtlichen Spezifika der relevanten Verwaltungsbereiche. Klärungsbedürftig sind etwa die kostenlose Abgabe „staatlicher Software“ oder die umsatzsteuerrelevante Unternehmenseigenschaft von Verwaltungsträgern, die im IT-Markt agieren, aber auch die ausschreibungsfreie „Inhouse-Vergabe“ von IT-Dienstleistungen und bestimmte Werbemaßnahmen von öffentlich-rechtlichen IT-Dienstleistern, denen ihre hoheitliche Nähe zu den Kunden (Bürgern oder anderen Nutzern) zugute kommt. Deshalb gilt es Kriterien zur rechtlichen Abgrenzung staatlicher und privatwirtschaftlicher Entfaltungsmöglichkeiten auf dem Markt der IT-Herstellung und IT-Services zu entwickeln. Leitbild hierfür ist das Prinzip der „digitalen Gewaltenteilung“, das in diesem Kurzbeitrag in 10 Thesen vorgestellt werden soll.

1. Aus den Wirkmechanismen des IT-Marktes und den Entfaltungsmöglichkeiten in Verbindung mit dem Störpotenzial staatlicher IT-Entscheidungen erwächst eine staatliche Marktverantwortung für den IT-Sektor, die der ansonsten bestehenden Gestaltungshoheit des Staates Grenzen zieht. Der „digitale“, umfassend IT einsetzende Staat ist nicht nur Nutznießer neuer Medien und Formen der Aufgabenerfüllung. Er trägt auch die Verantwortung für die Funktionsfähigkeit der IT-Systeme und ihrer Komponenten, soweit er diese initiiert, zur Verfügung stellt oder für seine Belange nutzt. Diese Verantwortung ist die Kehrseite seiner Organisationshoheit, für die ihm verfassungsrechtlich ein erheblicher Gestaltungsspielraum gegeben ist, von dem er aber auch nur in bestimmten (verfassungs-) rechtlichen Grenzen Gebrauch machen darf.

2. Auch wenn der Staat die Hauptverantwortung für eine funktionierende, stabile und sichere IT trägt, ist die Verantwortung privater Anbieter von IT-Produkten und IT-Dienstleistungen in diesem Kontext nicht von der Hand zu weisen. So fordert die Komplexität und Weiterentwicklung der IT-Strukturen eine ständige Anpassung an neue Systemkomponenten. Die Zerbrechlichkeit, Angreifbarkeit und Störanfälligkeit dieser Komponenten bringt zudem erhebliche Herausforderungen für die Sicherheit und Funktionsfähigkeit der IT-Systeme mit sich. Insgesamt ergibt sich hieraus eine Innovationsspirale: Innovationen in Teilen des Systems erfordern Anpassung und Ausgleich durch Innovationen an anderer Stelle.

3. Der Staat „befeuert“ diese Innovationsspirale mit seinen IT-Strategien, trägt aber nur teilweise zur Weiterentwicklung und Stabilität des Systems bei. Im Gegenteil: Teilweise erfordern gerade seine Systementscheidungen (Beispiel: verbindliche Einführung der De-Mail) Systemanpassungen, die er selbst nicht leisten kann und die dann in der Wirtschaft und bei den Bürgern zu Mehrkosten führen. Ohne eingehende Folgenanalyse verbindlicher Vorgaben drohen so Lähmungen alternativer dynamischer Fortentwicklungen durch die Wirtschaft.

4. Der Aufbau und Betrieb komplexer IT-Systeme, an dem die öffentliche Hand und private Unternehmen mitwirken, fordert eine Kooperation der Beteiligten, insbesondere zur Herstellung von Interoperabilität der Systemkomponenten, auf die nur bestimmte Akteure Zugriff haben. Unabhängig von konkreten vertraglichen Garantien und Gewährleistungsansprüchen besteht die Obliegenheit der Hersteller und Dienstleister, ihre Leistungen in den Kontext der heterogenen IT-Systeme zu stellen.

Das betrifft sowohl die öffentlich-rechtlichen als auch die privaten Anbieter. Insbesondere kann IT-Sicherheit nur zur gesamten Hand gewährleistet werden. Insoweit müssen Staat, Unternehmen und Privatpersonen entsprechend ihren Kompetenzen, Fähigkeiten und Ressourcen zusammenarbeiten, um Gefahren entgegenzuwirken, die auch durch diese als Akteure in verbundenen Systemen mitverursacht werden. Der Staat selbst ist nicht in der Lage, eigene Hard- und Softwarelösungen herzustellen, die der dynamischen Entwicklung der IT und damit auch den Gefährdungen der IT-Sicherheit ausreichend Rechnung tragen. Ihm fehlen meist die Möglichkeiten einer agilen Entwicklung.

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Zu Kommentar 12.04.2016 07:40: Ja und wo liegt das Problem, wenn die IT für die Ausführung...  lesen
posted am 12.04.2016 um 11:00 von woksoll

De facto handelt es sich um Privatisierung öffentlicher Leistungen, auch wenn diese das Mäntelchen...  lesen
posted am 12.04.2016 um 07:40 von Unregistriert

Der erste Kommentator ist offensichtlich nicht in dieser Branche zuhause. Er übersieht bei seiner...  lesen
posted am 01.04.2016 um 08:21 von dsander8

Wir dürfen gespannt darauf sein, wenn die Autoren Anfang April die ganze Studie veröffentlichen....  lesen
posted am 30.03.2016 um 14:35 von woksoll

... faktischen Grundrechtseingriff in die Berufsfreiheit am Markt agierender Softwarehersteller...  lesen
posted am 30.03.2016 um 09:41 von Unregistriert


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